Google et les liens sponsorisés

Posté par BAUDOUIN SCHOMBE le 30 avril 2008

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p Le service de liens sponsorisés « adwords » de Google est souvent au centre de polémiques. Dossier spécial dans lequel Thomas Rabant, avocat associé du cabinet Redlink nous livre une analyse détaillée des litiges générés par ce service. 

Les décisions judiciaires rendues à propos d’AdWords, le service de liens commerciaux de Google, sont souvent contradictoires, au point qu’il est parfois difficile de s’y repérer.

Dans tous les cas, le titulaire d’une marque se plaint du fait que, sur « Google.fr », une recherche sur le terme qu’il a déposé aboutit à des liens commerciaux conduisant à des sites de tiers.

La plupart du temps, Google a proposé à ces tiers un mot-clé généré automatiquement et selon une loi statistique, à partir des requêtes des internautes. Afin d’exclure sa responsabilité, Google avise les utilisateurs que les mots-clés proposés peuvent enfreindre les droits des tiers et qu’il leur appartient de s’assurer qu’ils peuvent les réserver, mais cette exclusion n’empêche aucunement le contentieux de naître.

Et, bien qu’une ligne majoritaire se dessine, il existe de nombreuses solutions divergentes, source d’insécurité juridique, en sorte qu’il faut dégager des solutions claires, pour les titulaires de marques comme pour Google, tant sur le plan de la procédure que sur celui du fond de l’action.

Eléments de procédure : Mise en cause de Google France

La société Google France est la première cible des titulaires de marques. Sa mise en cause est logique lorsqu’il s’agit de marques françaises et de la version française du moteur de recherche. Pour autant, Google France soulève toujours le fait qu’elle n’exercerait qu’une activité de promotion du moteur de recherche et n’exploiterait pas AdWords elle-même.

Par un jugement du 3 octobre 2007 [1], le Tribunal de Grande Instance de Paris a mis Google France hors de cause en retenant qu’elle était « une filiale de la société Google Inc dont elle n’a reçu aucun pouvoir quant à l’administration du système AdWords y compris sur le territoire français (ce système étant géré pour l’Europe à travers la filiale irlandaise de la société Google Inc), ni pour représenter en France la société américaine ».

A l’opposé, le 12 décembre 2007 [2], le Tribunal a engagé la responsabilité de Google France dans la mesure où elle « apparaît et se comporte comme étant responsable de l’activité publicitaire du site Internet portant le même nom, Google France ».

Les deux solutions sont difficiles à concilier, d’autant que ces hésitations ne sont pas des cas isolés. Une ordonnance de référé du Tribunal de Grande Instance de Paris du 19 octobre 2006 a également mis Google France hors de cause [3], tandis que d’autres décisions ont considéré que cette société devait répondre des faits qui lui étaient reprochés. Ainsi, la Cour d’appel de Versailles a jugé le 24 mai 2007 [4] que Google France a pour charge « d’assurer sur le territoire français la promotion et la démonstration des produits et des services offerts par Google dont le service AdWords », ce qui justifie qu’elle réponde des griefs des titulaires de marques.

Même si la volonté de faire mouche à tout coup peut conduire à viser à la fois Google France et sa maison-mère Google Inc., voire la société irlandaise Google Ireland Ltd (qui est le véritable exploitant du service AdWords), il paraît excessif de considérer que la société française voie sa responsabilité engagée du seul fait qu’elle assure la publicité d’AdWords en France : de la même manière qu’une agence de publicité n’est pas responsable du produit qu’elle promeut, la mise en cause de Google France est objectivement discutable.

Faute de pouvoir démontrer la maîtrise effective de l’administration d’AdWords par Google France, l’orthodoxie commande que Google France, même si elle appartient au même groupe de sociétés que Google Ireland Ltd, soit vue comme le promoteur de l’activité d’une société tierce, c’est-à-dire un prestataire de services de Google Ireland Ltd [5], en sorte que les plaideurs doivent a priori diriger leurs demandes contre les entités qui sont juridiquement en charge du service AdWords.

Constats de l’APP

La question de la preuve des actes reprochés à Google est également essentielle, car il est très souvent fait appel à l’Agence pour la Protection des Programmes (« APP ») pour faire constater l’utilisation de marques par les liens commerciaux d’AdWords, Google contestant généralement le pouvoir de l’APP d’effectuer de tels constats.

Selon Google, l’APP n’aurait que le pouvoir, aux termes du Code de la propriété intellectuelle (« CPI »), de constater les atteintes portées aux droits de propriété littéraire et artistique et, précisément, les litiges relatifs au service AdWords relèvent dans leur immense majorité du droit des marques.

Google soulève donc souvent le défaut de validité d’un constat APP, notamment parce que l’agent assermenté aurait outrepassé ses pouvoirs [6]. Cet argument, fondé sur une lecture littérale du CPI, a parfois été suivi par les tribunaux : la Cour d’appel de Paris a jugé le 31 octobre 2007 [7] que « le constat de l’APP, dès lors qu’il porte sur la constatation d’une infraction au droit des marques, n’est pas légalement admissible à titre de preuve. »

A l’opposé, d’autres décisions ont considéré qu’un constat APP était valable en matière de marques. Par exemple, le jugement rendu dans l’affaire « Belle Literie » [8] énonce que « la preuve dans les matières fondant les demandes peut être rapportée par tous moyens ». Il s’agit d’une solution classique en matière de contrefaçon, qui est un simple fait juridique dont la preuve n’est pas nécessairement rapportée par écrit, solution confirmée le 1er février 2008 par la Cour d’appel de Paris [9].

En définitive, il n’est pas juste de dire que les procès-verbaux de l’APP en matière de marques ne sont pas valables, puisque la preuve d’une contrefaçon peut être rapportée par tous moyens. En revanche, leur force probante reste relative, car l’APP, en dressant de tels constats, ne se situe pas dans l’habilitation que lui donne la loi. En matière de marques, contrairement aux constats en matière de propriété littéraire et artistique et bien que la qualité et le professionnalisme des agents de l’APP soir un réel gage de sérieux, un constat APP ne dispose pas de la valeur attachée aux actes d’huissiers.

En termes de sécurité juridique, le recours aux constats d’huissier est donc préférable et, à cet égard, Google tente régulièrement de mettre en cause les constats d’huissier en critiquant les conditions de leur établissement. Ainsi, le 7 février 2006 [10], le Tribunal de Grande Instance de Nice a annulé un constat au motif que le document ne répondait pas aux exigences classiques des constats réalisés sur Internet et que l’huissier avait omis de mentionner qu’il avait bien respecté les précautions d’usage (vidage du cache du navigateur, mention de l’existence ou non d’un proxy).

Or la Cour d’appel d’Aix en Provence, le 6 décembre 2007 [11], a réformé ce jugement en considérant que les constats étaient bien valables, puisque « les sociétés Google, qui se bornent à contester les conditions dans lesquelles les constatations ont été opérées et la qualité juridique de ceux qui les ont effectuées, ne remettent pas véritablement en cause le contenu de ces éléments de preuve. »

Ainsi, en matière de marques, dès lors que l’huissier observe les précautions habituelles en matière de constats sur Internet, un constat d’huissier disposera certainement d’une force probatoire plus importante qu’un constat APP.

Fondement de la responsabilité de Google

La plus grande controverse a trait au fondement de la responsabilité de Google, qui oscille entre la contrefaçon de marque (a) et la responsabilité civile délictuelle (b), même si la première semble l’emporter (c).

(a) Contrefaçon de marque

Depuis 2003 [12], les tribunaux considèrent en majorité que Google commet des actes de contrefaçon en proposant, via son générateur de mots-clés, des signes protégés par des droits de propriété intellectuelle. La Cour d’appel de Versailles, le 2 novembre 2006 [13], a précisé que la contrefaçon n’était constituée que dans la mesure où le lien sponsorisé servait de marque d’appel pour présenter des services concurrents.

Cette solution, notamment fondée sur la notion de « référence nécessaire », permet à des tiers de réserver des marques en tant que mots-clés afin de désigner des produits ou des services officiels, ce qui est notamment le cas des distributeurs ou des franchisés.

(b) Responsabilité civile et publicité trompeuse

D’autres décisions ne retiennent pas la contrefaçon et vont jusqu’à exonérer Google de toute responsabilité, sur un tout autre fondement.

Ainsi, le Tribunal de Grande Instance de Strasbourg, le 20 juillet 2007 [14], a jugé que Google ne pouvait voir sa responsabilité engagée compte tenu des dispositions de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (« LCEN ») et plus particulièrement de celles relatives aux prestataires d’hébergement, pour retenir que, « de par la généralité de leurs termes, l’application de ce régime ne dépendant ni de la nature des signaux stockés (écrits, images, sons ou messages de toute nature…), ni de la fonction (commerciale, publicitaire, informative…) des données concernées, la société Google apparaît fondée à se prévaloir de ces dispositions légales tant pour son activité de moteur de recherche que pour celle de prestataire de prestataire de services publicitaires dans le cadre de son service AdWords. »

Quelques mois plus tôt, le Tribunal de commerce de Paris [15] avait au contraire exclu la qualification de prestataire d’hébergement : « Google ne peut être considérée en l’espèce comme un prestataire de stockage au sens [de l’article 6.I.2 de [la LCEN] dès lors que sa responsabilité est recherchée du fait de son activité incontestable de prestataire / régisseur publicitaire ». De même, la Cour d’appel de Paris a décidé le 1er février que « la nature [du service AdWords] exclut que [les sociétés Google] soient des prestataires de stockage. »

Par une autre décision, le Tribunal de Grande Instance de Paris a décidé le 12 décembre 2007 que Google était coupable d’actes de publicité trompeuse, au motif que l’utilisation de la marque « Belle Literie » par des liens sponsorisés visait à tromper le consommateur quant à l’origine des produits proposés. Plus largement, il a retenu que l’expression « liens commerciaux » était trompeuse, dans la mesure où elle « porte l’internaute à croire qu’il existe un lien de nature commerciale entre les sites résultant de la recherche sur le moteur naturel de Google et les sites regroupés sous cette bannière. »

Surtout, le Tribunal de Grande Instance de Paris, par deux décisions des 12 juillet [16] et 11 octobre 2006 [17], a considéré que Google n’était pas responsable sur le fondement de la contrefaçon de marque, mais sur celui de l’article 1382 du Code civil : un acte de contrefaçon ne serait constitué « qu’au moment où l’annonceur [choisit] une des dénominations proposées par le générateur comme mot-clé pour faire une publicité pour un site alors qu’il ne bénéficie pas de l’autorisation du titulaire de la marque. »

Google, quant à elle, ne porterait pas atteinte aux titulaires de la marque en proposant un mot-clé, mais ne verrait sa responsabilité engagée que « si elle ne met pas à la disposition de ses prospects un outil de contrôle a priori permettant à ceux-ci de posséder les informations nécessaires à la vérification de leurs droits et de ceux des tiers ou si elle ne met pas fin aux contrefaçons avérées dès son information par les titulaires de droits. » [18]

(c) Contrefaçon, encore

La Cour d’appel de Paris, par un arrêt du 1er février 2008, pourrait bien avoir mis fin à la controverse.

Selon cette décision, Google commettrait bien des actes de contrefaçon par le biais du générateur automatique de mots-clés, puisque « c’est bien [elle] qui fait apparaître ces marques à l’écran de l’internaute en association avec les produits et services, objets de l’interrogation. »

Pour la Cour, « il est indifférent de soutenir que ce service de suggestion de mots-clés fonctionnerait de façon purement statistique et à la seule demande des annonceurs, dès lors que c’est Google qui l’a mis en œuvre, qui en contrôle le fonctionnement et qui en propose l’usage aux annonceurs. »

Cette décision, qui convainc en ce qu’elle refuse d’exclure la responsabilité de Google du seul fait de l’automaticité de la génération de mots-clés, reste surprenante car, tout en retenant la responsabilité de Google, elle rejette la contrefaçon du fait des annonces publicitaires en se référant à la possibilité pour les annonceurs d’utiliser les marques en cause comme « références nécessaires ». Ceci signifie que Google serait contrefacteur en proposant des marques en tant que mots-clés, tandis que, de leur côté, les annonceurs seraient en droit de réserver ces mêmes mots-clés auprès de Google…

Face à cette contradiction, une des solutions serait d’exclure le grief de contrefaçon à l’encontre de Google, sauf dans le cas où Google aurait connaissance du caractère contrefaisant du mot-clé proposé ou celui dans lequel le signe en cause serait notoirement connu. Car le simple fait, pour le générateur automatique, de proposer des mots-clés protégés, ne saurait à coup sûr constituer une atteinte à un droit de marque, notamment au regard de la fonction de la marque, qui est principalement de garantir l’origine d’un produit ou d’un service.

Il serait possible, en revanche, de retenir sa responsabilité civile, car si la mise en place d’un outil de contrôle a priori, préconisée par le Tribunal, apparaît irréaliste [19], le simple disclaimer de Google ne peut suffire à préserver les droits des titulaires de marques. Il faudrait imaginer un système comparable à celui des prestataires d’hébergement [20], dans lequel Google, dans le cadre d’AdWords, serait par principe irresponsable des atteintes portées aux droits des tiers, sauf si elle refusait de retirer les liens commerciaux litigieux en cas de protestation du titulaire d’une marque, ce qui permettrait de protéger les droits de celui-ci, ne serait qu’à titre provisoire, le temps de purger le débat.

Si le principe et le fondement de la responsabilité de Google restent débattus, ces débats ne doivent pas occulter le fait que la responsabilité première d’une éventuelle contrefaçon incombe aux annonceurs, cette responsabilité étant évidente quand ils ne disposent manifestement d’aucun droit à réserver un mot-clé protégé par un concurrent. C’est ce dernier principe qui devrait guider la jurisprudence à l’avenir.

Pour aller plus loin :

[1] TGI Paris, 3 octobre 2007, « Exotismes », disponible sur www.legalis.net.
[2] TGI Paris, 12 décembre 2007, « Syndicat Français de la Literie », disponible sur www.legalis.net.
[3] V. par ex. TGI Paris, Ord. Réf., 19 octobre 2006, « Madame H.P. », disponible sur www.juritel.com (rendu dans une affaire « Blogger » et non « AdWords », ce qui n’a pas d’incidence sur la solution).
[4] CA Versailles, 24 mai 2007, « Méridien », disponible sur www.legalis.net.
[5] En ce sens, TC Paris, 24 novembre 2006, retenant « l’activité incontestable de prestataire / régisseur publicitaire » de Google France (« OneTel », disponible sur www.foruminternet.org).
[6] Décision « Méridien », note n° 6.
[7] CA Paris, 31 octobre 2007, « Cycloops », disponible sur www.gazettedunet.fr
[8] 12 décembre 2007, précité, note n° 3.
[9] CA Paris, 1er février 2008, « GIFAM », disponible sur www.legalis.net.
[10] TGI Nice, 7 février 2006, « TWD Industries », disponible sur www.gazettedunet.fr.
[11] CA Aix en Provence, 6 décembre 2007, « TWD Industries », disponible sur www.legalis.net.
[12] TGI Nanterre, 13 octobre 2003, « Bourse des Vols », disponible sur www.legalis.net.
[13] CA Versailles, 2 novembre 2006, « Accor », disponible sur www.gazettedunet.fr.
[14] TGI Strasbourg, 20 juillet 2007, « Atrya », disponible sur www.gazettedunet.fr.
[15] TC Paris, 24 novembre 2006, précité.
[16] TGI Paris, 12 juillet 2006, « GIFAM », disponible sur www.legalis.net.
[17] TGI Paris, Ord. Réf., « Citadines », disponible sur www.gazettedunet.fr.
[18] Décision « Citadines » précitée.
[19] Sauf peut-être pour les signes notoirement connus.
[20] Il est entendu que Google ne saurait être qualifiée de prestataire d’hébergement.

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